典型案例：行政机关对违法建设作出罚没决议前，应推行责令停建、限期纠正等纠正措施的法定法式转自:鲁法行谈☑ 裁判要点对未根据建设工程计划许可证的划定举行建设的，依据《中华人民共和国城乡计划法》第六十四条划定，都会、县人民政府城乡计划主管部门应先行推行责令停建、限期纠正等纠正措施的法定法式后，在确实无法消除违建对计划实施影响时，才可接纳行政处罚措施。城乡计划主管部门未能提供证据证明其在作出行政处罚前，已推行责令限期纠正且存在从技术层面上确实无法通过“接纳纠正措施消除影响的”之情形的，属违反法定法式。

——该裁判文书获得第六届全国行政审判优秀业务结果评选（裁判文书类结果）一等奖☑ 裁判文书福建省龙岩市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）闽08行终118号上诉人（原审原告）龙岩市天鑫房地产开发有限公司，住所地龙岩市永定区凤城镇沿河西路186号。上诉人（原审被告）龙岩市永定区住房和城乡计划建设局，住所地龙岩市永定区凤城镇金凤路25号。

上诉人龙岩市天鑫房地产开发有限公司（以下简称天鑫公司）与上诉人龙岩市永定区住房和城乡计划建设局（以下简称永定区住建局）行政处罚一案，不平龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803行初 25号行政讯断，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭举行了审理。本案现已审理终结。被诉的行政行为：永定区住建局于2015年12月30日作出永建罚决字〔2015〕第10号《行政处罚决议书》，认定坐落于龙岩市永定区凤城街道沿河北路天鑫财富广场项目国有建设土地出让条约划定的总用地面积为4839㎡，容积率≤3.85，总修建面积≤18630.2㎡（不含地下部门），其中住宅面积≤13041.1㎡、商业修建面积≤5589.1㎡。2011年9月30日永定县城乡计划委员会同意将农行南侧约236㎡地块（用途为商业）一并纳入计划，调整后该地块用地面积为5075㎡，总修建面积≤19538.8㎡（不含地下部门），其中商业修建面积≤6497.7㎡，住宅修建面积≤13041.1㎡。

2012年12月5日，我局发放的《建设工程计划许可证》，划定地上计容面积19538.75㎡，容积率3.85。2015年12月6日，龙岩经纬测绘有限公司出具了《建设工程计划条件核实陈诉》，该项目地上计容面积24060.08㎡（不含地下分摊），其中一层商业面积2740.02㎡、二层商业面积2765.31㎡、三层商业面积2765.31㎡，住宅面积15789.44㎡。

据此，天鑫财富广场项目地上部门总违建面积4521.33㎡（不含地下分摊面积），其中地上商业超建1772.94㎡、住宅超建2748.39㎡）。凭据（龙政办【2010】145号）第九条划定：实测计容修建面积与计划计容面积误差允许规模（3‰）部门，领土资源行政主管部门按本措施第十一条划定收取土地出让金。因此认定地上总违建面积4462.71㎡（不含地下分摊面积），其中地上商业超建1753.45㎡、住宅超建2709.26㎡。凭据2015年6月5日福建金诺土地房地产评估有限公司和2015年7月22日龙岩冠力土地房地产评估有限公司、龙岩中恒房地产土地评估有限公司出具的评估结论，将三家公司的评估均价经盘算后，违法修建商场和住宅的工程总造价为4028319.08元。

因此，依据《中华人民共和国城乡计划法》第六十四条，龙岩市永定区住房和城乡计划建设局决议龙岩市天鑫房地产开发有限公司作出如下行政处罚：1、没收违法修建住宅2709.26㎡；2、没收第三层商业面积2621.12㎡；3、处以地上违法修建商场和住宅的工程造价4028319元的2%罚款，即罚款人民币80566元。原审查明，原告开发的天鑫财富广场项目于2010年3月通过公然招拍，竞得位于龙岩市永定区凤城街道沿河北路东门农行旁的地块（编号为2010-拍-01号宗地）。2010年3月31日，原告作为受让人与永定县领土资源局签订《国有建设用地使用权出让条约》，取得该地块的国有建设用地使用权。

该条约第十三条约定“受让人在本条约项下宗地规模内新建修建物、构筑物及其隶属设施的，应切合市（县）政府计划治理部门确定的出让宗地计划条件（见附件3）”，附件3系永定县城乡计划建设局于2010年1月20日出具的永建[2012]2号《永定县城乡计划建设局关于凤城镇东门农行旁地块计划设计条件通知书》，在通知书中确定该地块的用地情况、用地性质和土地使用强度等计划设计条件，其中用地性质为商住用地，一、二层为大型知名品牌超市（为到达整体设计效果不得以店面形式支解出让），土地使用强度：①容积率：≤3.85；②修建密度：≤40%等。2011年10月12日，永定县都会计划委员会同意将永定县南侧约236㎡地块（用途为商业）一并纳入计划，调整后该地块用地面积为5075㎡，总修建面积≤19538.75㎡（不含地下部门），其中商业修建面积≤6497.7㎡，住宅修建面积≤13041.1㎡。2012年12月5日，被告为原告发表了《建设工程计划许可证》（证号为建字第35082220121025号）。该计划许可证划定天鑫财富广场1#、2#楼计划用地面积为5075㎡，总修建面积26798.29㎡，其中地上（计容面积）19538.75㎡，地下7259.54㎡。

修建密度39.99%，容积率3.85，绿化率25%。2012年12月31日被告作出永建（2012）143号《关于龙岩市天鑫房地产开发有限公司预售永定县天鑫财富广场住宅、综适用房、地下二层车位的批复》，批复同意原告预售住宅修建面积12197.1㎡，后双方发生争执，效果按永定县人民政府永政综（2010）27号文件执行，同意原告预售住宅修建面积13041.1㎡。也就是被告认可的正当修建面积。

2013年4月22日被告作出永建（2013）37号《关于龙岩市天鑫房地产开发有限公司预售永定县天鑫财富广园地上一至三层商场、地下一层商场的批复》，批复同意原告预售地上一至三层商场修建面积8005㎡。而原告商场的实际修建面积为8270.64㎡，按被告的预售批复，原告超建面积为265.64㎡。但被告却认可正当修建面积6497.7㎡，超建面积1772.94㎡。这与上述批复住宅预售修建面积即认定为正当修建面积的精神存在差异。

2014年3月21日，被告在巡查中发现原告开发的天鑫财富广场项目存在未按审批方案施工等问题，后于2014年5月26日作出永建罚决字[2014]1号《行政处罚决议书》。原告不平该行政处罚，向永定县人民政府提起行政复议。2014年9月15日，永定县人民政府作出了永政复决[2014]5号《行政复议决议书》，决议维持被告作出的行政处罚决议。

2014年10月10日，原告向永定县人民法院提起行政诉讼。在诉讼历程中，被告主动打消了该行政处罚决议。2014年11月11日，永定县人民法院作出（2014）永行初字第22号《行政裁定书》，裁定准许原告撤回起诉。

2015年12月18日，被告对原告作出永建罚告字[2015]10号《行政处罚见告书》，并于当日送达给原告。2015年12月30日，被告对原告作出永建罚决字[2015]10号《行政处罚决议书》，认定原告开发的天鑫财富广园地上部门总违建面积4521.33㎡，其中地上商业超建1772.94㎡、住宅超建2748.39㎡，凭据（龙政办[2010]145号）第九条划定，扣除误差部门，认定地上总违建面积4462.71㎡，其中地上商业超建1753.45㎡、住宅超建2709.26㎡。

据此，被告对原告作出如下行政处罚决议：1、没收违法修建住宅2709.26㎡（包罗1#楼第20层、1#楼顶层两个房间，2#楼18、17、16层，第15层的局部）；2、没收第三层商业面积2621.12㎡；3、处以地上违法修建商场和住宅的工程造价4028319元的2%罚款，即罚款人民币80566元。并于当日送达给原告。

原告认为，被告计划的容积率≤3.85的数据泉源于都会总体计划没有经由上一级政府的批准，该处罚依据不正当应予打消。另面积增建也是因为为了满足政府部门建设大商场的要求，没有对结构、使用功效造成影响，在外观上及高度也未变化。

同时原告还认为被告的处罚决议书中对天鑫广场商业部门没收的面积数据与事实不符、与实物不符，不切合《城乡计划法》的相关划定，遂向本院提起行政诉讼，请求对永建[2010]2号《永定县城乡计划建设局关于凤城镇东门农行旁地块计划设计条件通知书》规范性文件的正当性举行审查，并打消被告作出的永建罚决字【2015】第10号《行政处罚决议书》。原审认为，被诉永建罚决字【2015】第10号《行政处罚决议书》，是以仍具有执法效力的《建设工程计划许可证》、《国有建设用地使用权出让条约》作为事实依据，凭据《中华人民共和国城乡计划法》第六十四条的划定作出的。永定县都会总体计划和都会的控制性详细计划是否切合法定审批法式不属于本案审查规模。

因此，不存在本案是否适用《中华人民共和国城乡计划法》第十五条、第十九条划定的问题。故原告请求对永建[2010]2号《永定县城乡计划建设局关于凤城镇东门农行旁地块计划设计条件通知书》规范性文件的正当性举行审查，本院不予支持；被告批复同意原告预售住宅修建面积12197.1㎡，后双方发生争执，效果按永定县人民政府永政综（2010）27号文件执行，同意原告预售住宅修建面积13041.1㎡，也就是被告认可的住宅正当修建面积。而被告批复同意原告预售地上一至三层商场修建面积8005㎡，同样的原理也应当认可商场所法修建面积为8005㎡。

原告商场的实际修建面积为8270.64㎡，按被告的预售批复，原告商场超建面积应为265.64㎡，但被告却认定原告地上商局面积超建1753.45㎡，同时决议对原告没收第三层商局面积2621.12㎡，认定事实有误，被告主张根据衡宇的价值换算处罚面积没有执法依据。故被告作出的被诉行政行为，事实不清，证据不足，原告诉请切合执法划定，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的划定，讯断如下：打消永定区住建局作出的永建罚决字（2015）10号《行政处罚决议书》。本案诉讼用度50元由被告肩负。

宣判后，原审原告天鑫公司不平，上诉称：一、《通知书》作为规范性文件，其内容泉源不正当，《通知书》中划定的相关计划条件没有根据《城乡计划法》的相关法定法式举行审批、存案，因此这样的计划条件是不正当的，故《通知书》中的内容泉源也不正当。二、一审法院认定《出让条约》是有效的，属认定事实错误，二审法院应依法予以纠正。

三、《出让条约》在签订时，上诉人并不知道《出让条约》依据的《通知书》中内容泉源是不正当的，上诉人是受到了相关部门的蒙骗，因此签订违法的《出让条约》不是上诉人真实意思表现。请求：1、请求二审法院依法对上诉人永定区住建局在行政处罚中依据的《国有建设用地使用权出让条约》中重要组成部门即永建【2010】2号《永定县城乡计划建设局关于凤城镇东门农行旁地块计划设计条件通知书》这一违反效力性强制性划定的规范文件依法举行正当性审查；2、要求维持一审法院打消永建罚决字【2015】第10号《行政处罚决议书》的同时增加适用执法错误的理由。

永定区住建局辩称，1、天鑫公司主张的规范性文件审查与本案没有关联；2、双方在签订出让条约时，已经同意按土地出让条约推行。3、双方签订出让条约是依据永定区住建局提出的技术性规范，天鑫公司其时对此没有意见，应当依据土地出让条约以及建设工程计划许可证审定的指标举行核实。永定区住建局对原审讯断不平，亦提起上诉称，一、一审混淆了商品房预售许可与建设工程计划核实的区别，上诉人认定的违建面积并不存在错误。1、商品房预售许可与建设工程计划许可是二个独立的行政许可行为，由差别执法、法例划定的；2、在差别的地域，商品房预售许可与建设工程计划许可、计划条件核实并非一定由同一个机关作出；3、上诉人在计划条件核实时，应当适用龙岩市人民政府和龙岩市永定区人民政府的文件；4、商品房预售许可与建设工程计划核实适用不用的衡宇丈量规范，是丈量的规范差别导致面积的差异；5、凭据上述的划定，可以得出，商品房预售许可与建设工程计划核实存在诸多差异；6、商品房预售时丈量的面积，不应看成为计划条件核实的数据，不能简朴地认为商品房预售许可与建设工程计划许可的数据必须完全吻合。

二、一审认定上诉人的主张根据衡宇的价值换算处罚面积没有执法依据是错误的。请求：打消原审讯断，并依法改判驳回天鑫公司的诉讼请求。天鑫公司辩称，一、商品房预售许可是以计划许可作为依据并在计划许可之后发表，永定区计划建设局作为发表上述两个许可的行政机关，既然作出了商品房预售许可，就应当认为作出了与预售许可一致的计划许可变换；二、计划许可证和预售许可证划定的内容是修建面积，而不是修建价值。

因此，永定区住建局根据衡宇的价值换算处罚面积，没有执法依据；三、被诉处罚决议存在“先决议、再观察”的法式违法情形；四、被诉处罚决议适用执法错误，认定事实不清。经审理查明，一审期间，双方当事人在法定举证期限内向原审法院提交的证据质料，已经原审庭审举证质证，证据名称及证明工具均记载于原审行政讯断书中，相应的证据质料亦随案移送本院。上诉人龙岩市天鑫房地产开发有限公司对原审讯断认定的事实无异议，上诉人龙岩市永定区住房和城乡计划建设局对原审讯断第20页第二段中“也就是被告认可的正当修建面积”的表述有异议，认为表述不妥；对21页第二段“按被告的预售批复，原告超建面积为265.64㎡。

但被告却认可正当修建面积6497.7㎡，超建面积1772.94㎡。这与上述批复住宅预售修建面积即认定为正当修建面积的精神存在差异”有异议，认为预售和计划条件核实是两个差别的行政行为，不能混为一谈。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认；对上诉人龙岩市永定区住房和城乡计划建设局的异议，本院经审查认为原审讯断中关于“也就是被告认可的正当修建面积”、“按被告的预售批复，原告超建面积为265.64㎡。

但被告却认可正当修建面积6497.7㎡，超建面积1772.94㎡。这与上述批复住宅预售修建面积即认定为正当修建面积的精神存在差异”的表述，系原审对事实的推理和分析，而不是对客观事实的认定，原审直接作为事实表述不妥，本院依法不予认定；对原审认定的其他事实予以确认。另查明，二审诉讼中永定区住建局明确表现其认定天鑫公司的违建部门划分是：1、商业部门：1＃裙楼1－3层的中庭（原镂空现封板）及增建的4台旅行电梯占用的面积；2、住宅部门：1＃楼增建的第20层及各住宅北面阳台边花池及南面“空中花园”原镂空部门现封板增加的面积；2＃楼增加的第17、18层及其他零星违建增加的面积。上诉人天鑫公司对永定区住建局认定的实际修建面积无异议，但对认定其违建面积有异议，对认定住宅部门的1＃楼各住宅北面阳台边花池及南面“空中花园”原镂空部门现封板部门属其违建面积有异议。

针对两上诉人各自上诉主张，上诉人天鑫公司向本院增补提供了下列证据：1、2010年12月8日永定县都会计划委员会《天鑫财富广场与南部工业园区局部调整设计方案评审集会纪要》；2、2010年12月21日永定县城乡计划建设局《局长集会纪要》；以此证明其时该公司是凭据计划委员会的要求举行计划设计，厥后建设局的集会纪要要求建设大型商场，所以把面积扩大，将商业部门原设计镂空的中庭封板搭起来了。3、《海内挂号信函收据》、《交房通知书》、《房产交接验收表》，以此证明2015年2月6日通知交房，2015年2月12日与买房人管理了交房手续，今后衡宇均在买房人管控之下，交房时间均在《竣工计划条件核实陈诉》出具之前。说明“空中花园”部门系各业主自行封板，其已按修建许可施工图举行修建并交付业主，不能认定为其违建面积。

4、证人天鑫1号楼业主阙秋芬、王志华证明其住宅内的“空中花园”及北面厨房边的花池系该幢楼业主统一请人浇注封板的。进一步证明天鑫1号楼住宅内的“空中花园”及北面厨房边的花池非天鑫公司所建，永定区住建局将该部门修建面积认定为天鑫公司的违建面积错误。永定区住建局质证认为改变指标应当举行重新设计，并经计划委员会认定，住建局的集会纪要不能作为改变指标的依据。

证据3、4是二审才提供的，不足以证明其主张的事实，且之前并未对此提出异议。为此，永定住建局还向本院增补提供了三张验收时的现场照片作为新证据，证明天鑫财富广场项目广场一号楼住宅内的“空中花园”及北面厨房边的花池系天鑫公司所建，将该部门面积认定为天鑫公司的违建面积证据充实。本院经审查认为，该部门证据需综合分析，本院放在说理部门予以评判。

本院认为，上诉人天鑫公司对上诉人永定区住建局的执法主体无异议，经审查切合执法划定，本院予以确认。本案争议的焦点是：1关于规范性文件审盘问题《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条划定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不正当，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件举行审查。” 由此可见，该法条所指的规范性文件，必须必须具备两个条件：一是由国务院部门和地方人民政府及部门制定的规范性文件；二是作出被诉行政行为的依据。

本案中，上诉人天鑫公司要求对永建[2010]2号《永定县城乡计划建设局关于凤城镇东门农行旁地块计划设计条件通知书》举行规范性文件审查，经查，该通知书系2010年3月31日上诉人天鑫公司与永定县领土资源局签订《国有建设用地使用权出让条约》的附件3，既不属上述执法划定的规范性文件，也不是上诉人永定区住建局作出行政处罚决议的依据，原审法院对上诉人天鑫公司要求不予支持并无不妥，本院予以维持；二审中上诉人天鑫公司坚持其一审主张的理由不建立，本院不予采取。2关于被诉行政处罚的法式正当性问题上诉人天鑫公司主张，上诉人永定区住建局存在“先决议、再观察”的法式违法情形。经查，永定区住建局一审提供的（2015）34号《专题集会纪要》可以证明，其最后一次团体讨论对上诉人天鑫公司的处罚系2015年12月14日，在其2015年12月30日作出的被诉行政处罚之前，上诉人天鑫公司主张永定区住建局提供的《案件观察终结陈诉》显示直至2015年12月11日观察人员才观察终结，其2015年4月16日永定区人民政府（2015）42号《专题集会纪要》已议定了本案的处罚效果与事实不符，且永定区住建局向永定区人民政贵寓报观察处罚情况只是内部治理，不属于法定上报审批单元，审查作出行政处罚的法式是否正当只能看作出行政处罚的行政执法主体永定区住建局是否推行法定法式，故上诉人天鑫公司依永定区人民政府的集会纪要时间主张被诉行政处罚存在法式违法理由不建立，本院不予采取。

《中华人民共和国城乡计划法》第六十四条及《福建省实施＜中华人民共和国城乡计划法＞措施》第67条均划定：“未取得建设工程计划许可证举行建设或者未根据建设工程计划许可证的划定举行建设的，由都会、县人民政府城乡计划主管部门责令停止建设；尚可接纳纠正措施消除对计划实施影响的，限期纠正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法接纳纠正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《福建省实施＜中华人民共和国城乡计划法＞措施》第六十七条第二、三款还划定：“有下列情形之一，认定为无法接纳纠正措施消除对计划实施影响的违法建设：（一）违反本措施第二十四条划定举行建设的；（二）擅自占用地下工程或者压占都会管线、永久性丈量标志举行建设的；（三）影响国家和省重点工程项目建设的；（四）对文物掩护、风物胜景区掩护造成严重影响的；（五）其他无法接纳纠正措施消除对计划实施影响的。可以接纳纠正措施消除对计划实施的影响的违法建设，是指前款划定情形以外，经改建或者接纳其他纠正措施可以到达城乡计划要求的违法建设。由上可见，对未根据建设工程计划许可证的划定举行建设的，”都会、县人民政府城乡计划主管部门应先行推行责令停建、限期纠正等纠正措施的法定法式后，在确实无法消除违建对计划实施影响时，才可接纳行政处罚措施。

这是行政职能部门监视治理职责的一定要求。从本院查明的事实看，上诉人天鑫公司未根据建设工程计划许可证的划定举行建设的违法事实确实存在，但上诉人永定区住建局未能提供证据证明其在作出本案行政处罚前，已推行责令限期纠正且存在从技术层面上确实无法通过“接纳纠正措施消除影响的”之情形，违反法定法式。上诉人永定区住建局主张应由上诉人天鑫公司提供证据证明其无法通过整改消除影响，该主张与行政诉讼中由行政执法单元负担证明其行政行为正当性的举证责任原则相悖，本院依法不予采取。3关于事实认定问题虽然上诉人天鑫公司对上诉人永定区住建局行政处罚中认定：“2015年12月6日，龙岩经纬测绘有限公司出具了《建设工程计划条件核实陈诉》，该项目地上计容面积24060.08㎡（不含地下分摊），其中一层商业面积2740.02㎡、二层商业面积2765.31㎡、三层商业面积2765.31㎡，住宅面积15789.44㎡。

的事实无异议，但对认定其违建面积有异议。（1）关于商业部门修建的违建面积盘算问题。

《中华人民共和国城乡计划法》第四十五条第一款划定：“县级以上地方人民政府城乡计划主管部门根据国务院划定对建设工程是否切合计划条件予以核实。未经核实或者经核实不切合计划条件的，建设单元不得组织竣工验收。

”2015年9月9日永政办（2015）197号《龙岩市永定区人民政府办公室转发龙岩市人民政府办公室关于龙岩市中心都会计划区容积率计划核实和衡宇产权面积盘算治理措施及其有关事项的通知》明确：为进一步规范容积率计划核实与衡宇产权面积盘算依据差别发生的问题，妥善处置惩罚已管理土地出让手续的谋划性建设项目衡宇产权挂号和土地支解挂号等相关事情，现将龙岩市人民政府办公室《关于龙岩市中心都会计划区容积率计划核实和衡宇产权面积盘算治理措施的通知》（龙政办｛2010｝145号、《关于龙岩市中心都会容积率计划核实和衡宇产权面积盘算治理有关事项的通知》（龙政办｛2010｝229号两文件转发你们，请认真贯彻执行。龙政办｛2010｝145号文件第五条划定：计划行政主管部门以《建设工程计划条件核实陈诉》和修建施工竣工图（加盖“此图与竣工实测面积相符”）作为计划条件竣工核实的依据。

从上述划定看，计划行政主管部门修建工程竣工验收只能以《建设工程计划条件核实陈诉》和修建施工竣工图作为依据，对建设工程是否切合《建设工程计划许可证》的计划条件予以核实。本案中，上诉人永定区住建局以项目建设单元天鑫公司委托的龙岩市经纬测绘有限公司出具的《竣工计划条件核实陈诉》实测商业面积8270㎡为依据，与上诉人天鑫公司取得的《建设工程计划许可证》许可修建面积相比照，认定上诉人天鑫公司商业部份违建面积为1772.94㎡切合上述通知划定。

《中华人民共和国城乡计划法》第四十三条第一款划定：“建设单元应当根据计划条件举行建设；确需变换的，必须向都会、县人民政府城乡计划主管部门提出申请。变换内容不切合控制性详细计划的，城乡计划主管部门不得批准。都会、县人民政府城乡主管部门应当实时将依法变换后的计划条件通报同级土田主管部门并公示。

” 由此可见，建设单元应当根据计划条件举行建设是其应有之责；确需变换的，必须向都会、县人民政府城乡计划主管部门提出申请，依法管理变换手续。本案中，上诉人天鑫公司主张其缘于政府要求将天鑫财富广场建设成为切合大商业要求的公共修建才改变中庭设计，增加四部观景电梯才导致最终超面积。

但从其二审增补提供的证据1、2看，虽具备真实性、正当性，但该证据的内容反映：政府要求按大型商场建设在前（2010年12月8日）。而天鑫财富广场项目的建设工程计划许可时间在后（2012年12月5日），上诉人天鑫公司作为房地产开发企业理应知道上述执法划定，其完全可以凭据政府要求变换原修建设计方案后申请建设工程计划许可，但其并未变换设计方案，而是按原修建设计方案管理建设工程计划许可，是造成其违建的主要原因，故该两份证据无法证明其主张，本院不予采取。上诉人天鑫公司管理《预售许可证》，是依《都会商品房预售许可治理措施》的相关划定管理，其中对预售许可的预测面积盘算方法与竣工验收时的测算修建面积的依据及盘算方法差别，属两个差别的行政行为，上诉人天鑫公司坚持以政府要求及《预售许可证》已准予其预售的商业修建面积为8005㎡为由，主张其超建面积应按竣工计划条件核实陈诉实测商业面积8270㎡扣除预售许可证上准予预售商业面积8005㎡后的265㎡予以认定系将上述两个差别测算依据、盘算尺度的行政行为混为一谈，与法不合，其对该部门的上诉理由不建立，本院不予支持。（2）关于住宅部份违建面积的盘算问题最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条的划定，行政诉讼中被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供作出详细行政行为时的证据、依据；被告不提供或无正当理由逾期提供的，应当认定该详细行政行为没有证据、依据。

从本案审查情况看，上诉人永定区住建局在行政处罚决议书中仅简朴认定天鑫公司住宅部门的违建面积，并未列明详细违建部门。在二审诉讼中永定区住建局虽能明确指出住宅部门详细违建部位，但未在法定期限内提供证据证明其认定的天鑫财富广场1＃楼住宅内的“空中花园”及北面厨房边的花池镂空部门系天鑫公司所建的证据；在二审时增补提供了2015年10月23日俊工验收时拍摄的现场照片3张不属于法定举证期限内提供，不切合证据规则要求，不能作为证据接纳。而上诉人天鑫公司在二审时增补提供的证据3、4能够开端证明其异议主张，也进一步证明永定区住建局认定在业主先入住永定区住建局后验收的情况下，虽在竣工验收时确实存在原设计的“空中花园”及北面厨房边的花池镂空部门已封板的事实，但并不能因此推定出由作为开发商的上诉人天鑫公司所建的结论，故上诉人永定区住建局迳行认定为天鑫公司所建证据不足。

依上述执法划定，上诉人永定区住建局应负担举证不能的执法结果，上诉人天鑫公司对该部门事实提出的异议理由建立。4关于执法适用的准确性合理性问题本院认为，从《中华人民共和国城乡计划法》第六十四条及《福建省实施＜中华人民共和国城乡计划法＞措施》第67条的划定看，对于未根据建设工程计划许可证的划定举行建设的，是以对违建部门接纳整改措施，消除对计划实施影响为目的，从本院查明的事实看，上诉人永定区住建局对天鑫公司违建部门作出处罚时，接纳累加违建面积后，以正当修建面积替代违建面积予以没收的情形，这种处罚方式没有执法依据，也与立法本意和执法目的相悖离，有违适当性原则。

上诉人天鑫公司对处罚方式提出的异议理由建立。综上，被诉行政行为认定事实证据不足，法式不正当，适用执法不够准确，处罚适当性不够，原审讯断予以打消正确，本院予以维持，但原审讯断打消的理由不妥，本院予以纠正。双方当事人的上诉理由均有部门不建立，如前所述，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之划定，讯断如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人龙岩市天鑫房地产开发有限公司肩负25元，上诉人龙岩市永定区住房和城乡计划建设局肩负25元。本讯断为终审讯断。审 判 长 林 静审 判 员 黄智勇审 判 员 丁建岩二〇一八年四月九日法官助理 李俊锋书 记 员 邱渟婷。

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